一、 雇主須注意《勞動基準法》的規定： 經營企業，如適用《勞動基準法》時，一定要注意「勞動契約」，該契約的訂立、變更及終止均涉及法律，瞭解並遵守，才能避免爭議。 　　又除「勞動契約」外，「工作規則」的訂立也須注意，雇主才可藉「工作規則」對勞工發揮規範的作用。 　　筆者願藉本文，用以下三則案例說明；前一則案例涉及「勞動契約」;後兩則案例則涉及「工作規則」。 二、雇主因業務性質變更，即可終止勞工的勞動契約？ 問題：大大公司原有勞工十人，日前公司改變加強自動化，已無需十名員工，公司可否將多餘之勞工的勞動契約予以終止？ 解析：我國《勞動基準法》第11條第4款規定：雇主的業務性質變更，有減少勞工的必要，又無適當工作可供安置時，得預告勞工，終止勞動契約。適用本條文的規定終止勞動契約，其條件有二：（1）須因業務性質變更，有減少勞工的必要；（2）須無其他適當工作可供安置。 　　本案例大大公司能否適用《勞動基準法》第11條第4款的規定，對其公司多餘之勞工終止勞動契約，涉及何謂「業務性質變更」？台灣高等法院88年度勞上字第10號判決認為：「除公司之營業項目、生產產品或生產技術之變更外，凡公司民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更，皆與『業務性質變更』有關，故『業務性質變更』之範圍甚廣，並非侷限於公司登記所營事業項目變更而已。欲判斷公司業務性質是否變更，應綜合考量市場條件，如產品變更、技術變更、法令適用、機關監督、經營決策及預算編列等之變更，皆為考量之因素」（註）。 　　依上述見解觀之，大大公司因進行自動化，致勞力過剩，只要無其他適當工作可供安置，即可對多餘之勞工終止勞動契約並資遣。 三、雇主要如何訂立「工作規則」？ 問題：張大經營一家營造廠，其規模雖不大，但員工也有60餘人，張大要如何訂立「工作規則」，藉以約束其員工？ 解析：適用《勞動基準法》之行業的雇主，應訂立「工作規則」，方足以有效地規範約束員工。 訂立「工作規則」，適用《勞動基準法》第70條規定，必須報請「主管機關」核備後，並公開揭示。 其內容應包括：福利措施、工資的標準、計算方法及發放日、延長工作時間、應遵守的紀律…等。其內容如違反法令的強制或禁止規定，或其他有關該事業適用的「團體協約」規定者，「無效」(參見《勞動基準法》第70條第2項)。 雇主尚須注意以下三點：(1)將來法令如有變動，工作規則也應適時修正，修正後也須依法定程序報請核備；(2)工作規則經「主管機關」核備後，雇主應即於事業場所內「公告」並印發勞工；(3)雇主就工作規則，認有必要時，可就各細項內容另訂「單項工作規則」(參見《勞動基準法施行細則》第37條第2項、第38條、第39條)。 四、勞工違反工作規則，是否當然可以解僱？ 問題：小美服務甲金融機構，小美聽從上級經理的指示，為無摺轉帳及代客保管已蓋妥印鑑的取款條，甲金融機構認為小美已違反工作規則，是否即可對之終止勞動契約？ 解析：我國《勞動基準法》第12條第1項第4款固然規定：勞工有違反工作規則，雇主得不經「預告」終止勞動契約；但必須「情節重大」，方可終止勞動契約。 由於終止勞動契約，涉及勞工的「工作權」，實務上有所謂的「解僱最後手段性原則」。而何謂「解僱最後手段性原則」？由此台灣台中地方法院98年度勞訴字第126號判決的判示：「……雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞基法第12條時，應要求對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約之方式為之。申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合『解僱最後手段性原則』，(參最高法院96年度台上字第2630號判決意旨)……」，即可明白。 本案例甲金融機構能否依《勞動基準法》第12條第1項第4款對小美終止勞動契約，也必須考慮「解僱最後手段性原則」。 五、結語 由前述三則案件，即可明白「勞動契約」及「工作規則」是勞資實務中常見的爭議問題，雇主如欲免於法律爭議，「事先預防」極為重要，又如不幸發生爭議，也應找尋法律專家研究對策，妥慎處理，方為上策！(本文作者為永然聯合法律事務所所長、永然兩岸法律事務中心創辦人) 註、參見林佳和撰「業務性質變更／新竹地院九八勞訴二四」乙文，載台灣法學第159期，頁141～142，2010年9月1日。

一、民間可以參與政府的「公共建設」 我國為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，不斷地加速促進民間參與「公共建設」。這些「公共建設」可謂琳瑯滿目，政府為此還特別訂有《促進民間參與公共建設法》。 企業參與公共建設的方式很多，其中最常見的屬「BOT」，即由民間機構投資興建並為營運；「營運期間」屆滿後，移轉該建設的所有權予政府。企業不論採何種方式參與公共建設，參與時均應訂立「投資契約」，因依《促進民間參與公共建設法》第45條第1項明訂：經評定為最優申請案件申請人，自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成「投資契約」，之簽訂手續，依法興建、營運。 企業參與時務必注意「投資契約」所訂立，因為一旦爭議發生，孰有道理，即應依「投資契約」的內容進行判斷。筆者謹藉本文予以淺析，俾供企業參與公共建設投資訂立投資契約的參考！ 二、一般「投資契約」的約定內容 　　 首先，企業參與公共建設投資時，應瞭解《促進民間參與公共建設法》第11條明訂「促參案件」主辦機關應與參與投資的企業訂立「投資契約」，契約內容則依「個案特性」，記載下列事項： １、公共建設的規劃、興建、營運及移轉； ２、權利金及費用的負擔； ３、費率及費率變更； ４、「營運期間」屆滿的續約； ５、風險分擔； ６、施工或經營不善的處置及關係人介入； ７、「稽核」及「工程控管」(註1)；就前述「稽核」應於「投資契約」訂定重點稽核的項目，程序及基準； ８、爭議處理及「仲裁條款」(註2)； ９、其他約定事項；依《促進民間參與公共建設法施行細則》第22條之3，「其他約定事項」，得包括下列事項：(1)雙方聲明及承諾事項，(2)用地與設施取得、交付的範圍及方式，(3)財務事項，(4)營運品質及管理事項，(5)履約保證，(6)契約變更。 又主辦促參案件的機關與民間企業訂定「投資契約」固然應就上述事項進行約定，但應以維護「公共利益」及「公平合理」為原則，且於履行時，也應依「誠實及信用方法」為之（《促進民間參與公共建設法》第12條第2項）。實務上，有時候發生雙方權利義務爭執，是原本「投資契約」未約定時，則依《促進民間參與公共建設法》第12條第1項後段「適用民事法相關的規定」處理。 三、企業參與促參案件，除「投資契約」外，仍應注意其他相關文件 其次企業如有參與公共建設投資的經驗，一定會發現在促參案件訂立「投資契約」，常會有不少相關文件，例如：設定地上權（租賃）契約、營運建效評估辦法及協調委員會組織章程…等附件，還有「投資執行計畫書」，以及原本主辦促參案件機關公告及招商文件，甚至雙方於議約過程中所為的承諾或會議紀錄…等（註3）。這些文件參與投資的企業均不得忽視，最好能有有經驗的律師協助把關，俾保合法權益。 四、民間企業自行規畫申請參與公共建設，也要訂立投資契約 再者，鼓勵民間參與公共建設的投資，固然可由主辦機關規劃，也可以由「民間」規劃（《促進民間參考公共建設法》第7條）；民間企業如欲自行規畫申請參與公共建設，則應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構投資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請，該申請於主辦機關審核通過後，民間企業也必須先與主辦機關簽訂「投資契約」，契約簽訂後，才可以依法興建、營運（《促進民間參與公共建設法》第46條第1項、第2項）。此時，民間企業同樣應重視「投資契約」的簽訂及其契約履行的管理。 五、結語 綜上所述，民間企業參與時，一定要有充分的準備，尤其是「風險評估」；又訂立「投資契約」一定要字句斟酌，不要自認為政府不會欺負民眾，其實「投資契約」內常有些不公平的條款，民間企業簽訂談判時要力爭，如果無法力爭，也要評估有無承擔的能力；切勿簽訂投資後才後悔 （本文作者為永然聯合法律事務所所長、永然兩岸法律事務中心創辦人）。 註1、在此所稱之「工程控管事項」乃指民間機構執行工程的進度、環境保護、施工安全衛生及工程品質管理事項（《促進民間參與公共建設施行細則》第22條之2）。 註2、仲裁必須有「仲裁協議」，該協議應以「書面」為之，雙方可以於契約書內約定一「仲裁條款」，也可以於「契約書」外，另訂一「仲裁協議」。參見李永然律師著：工程承攬契約、政府採購與仲裁實務，頁152~155，民國104年9月三版，永然文化出版公司出版。 註3、寰瀛法律事務所古嘉諄等主編：促參法Q&A，頁125~126，2009年7月初版第1刷，寰瀛法律事務所出版。

一、當事人間發生爭執，如能和解最妥： 　　 人們於「工作」或「生活」中發生爭執，有些透過「和解」，有些則爭執不下，而向法院提起訴訟，或向仲裁機構申請「仲裁」。 　　 如果透過「和解」的方式，而達成和解，可省去訴訟的辛苦；又成立和解時則有必要訂立「和解契約」。我國《民法》第736條規定：「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約」。所以，和解契約的發生，一則須雙方當事人就「法律關係」有爭執或有爭執之虞；二則雙方當事人互相「讓步」（concession），在此所指的讓步，乃指抛棄權利的一部或承認負擔損失的一部（註）。 二、認識和解契約的法律性質： 　　 人們既可以透過「和解」而解決爭執，和解時成立「和解契約」，當事人有瞭解其法律性質的必要，具體而言有以下四點： 　　1、和解契約屬於「有名契約」或「典型契約」的一種。 　　2、和解契約屬於「諾成契約」，而不是要物契約。 　　3、和解契約是「債權契約」，而不是「物權契約」。 　　4、和解契約是「不要式契約」，而不是「要式契約」；雙方當 事人可以透過「口頭」或「書面」而成立，不過為了保留「證據」起見，以運用「書面」為宜；例如：甲、乙二人因行車發生擦撞，甲認為乙具有過失，乙也願賠甲新台幣拾萬元，雙方為此而成立「和解契約」，此時即以運用「書面」成立「和解契約」；此時運用「書面」並非法律上的要求，而只是單純想保留「證據」而已！ 三、如何妥適訂立和解契約？ 　　 訂立和解契約時，至少應注意以下四點： 　　1.契約的「主體」； 　　2.契約的內容要明確、具體、可行； 　　3.和解有使當事人所拋棄的權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利的效力（《民法》第737條）； 　　4.和解的範圍應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一倂解決的意思，則不能因其權利人未保留其權利，而認該權利已因和解讓步，即視為拋棄而消滅（最高法院57年台上字第2180號判決）。 四、結語： 　　 綜上所述，民眾發生爭執，欲透過「和解」解決時，明白和解契約及妥適訂立周延詳細的和解契約是有瞭解相關法律規定的必要。 註、林誠二著：民法債編各論（下），頁243~245，2002年3月初版，瑞興圖書股份有限公司出版。

一、為何會發生商務契約糾紛？ 按筆者於四十餘年執業生涯中常為商務契約當事人間的糾紛提供預防的法律意見，或協助處理糾紛發生後的解決。依筆者觀察，商務契約發生糾紛的主要原因，不外： 1、商務契約訂立時就已經因思慮未周，致契約雙方當事人為經濟利益引發衝突或爭執； 2、商務契約當事人對契約中所使用的用語或法律術語發生解釋上的歧見； 3、商務契約當事人之一方或雙方對於契約內容或契約履行之標的或其他關聯因素產生誤解； 4、商務契約當事人因自身或自身以外的其他因素遭遇履行上的障礙，致給付不能；而自身以外的其他因素有些甚至有「不可抗力」等事由存在，而生爭議； 5、商務契約當事人一方於訂立契約前，早已預謀，心存不軌，施用詐術，使他方陷於錯誤，涉及「刑事詐欺」，因而產生爭議； 6、商務契約訂立時，一方當事人運用顯失公平的「定型化契約」或「附合契約」，使他方當事人處於劣勢致權益受損，為此提出異議而引起的爭議； 7、商務契約屬於「繼續性契約」，契約的履行期較長，履行過程前後期的利益產生變化，基於經濟利益考量而不想再繼續履行契約所引起的爭議（註1）。 二、商務契約糾紛如涉及「犯罪」，可以透過「刑事」手段解決 　　 如果商務契約的訂立或履行涉及「詐欺取財罪」、「詐欺得利罪」、「侵占罪」、「背信罪」、「妨害秘密罪」、「偽造文書罪」…等犯罪時，被害一方之商務契約的當事人就會考慮運用「刑事手段」，提起刑事「告訴」或「自訴」，藉以維護自身權益，當事人循此途徑解決糾紛，最好有專業律師協助，同時自己也要瞭解《刑事訴訟法》之規定與《刑法》或其他法律中對於該犯罪的規定，因為我國是採「罪刑法定主義」，加害人的犯罪行為於有「證據」證明犯罪構成要件該當、違法性及有責性，法院法官才會對之判決論罪科罰。 三、商務契約發生民事糾紛時，透過仲裁、訴訟…等手段解決 　　 再者，解決商務契約發生糾紛如涉「犯罪」固然可以透過上述「刑事」手段進行追究與解決；但不論是否涉及犯罪，運用「民事」手段解決是有其必要。一般人一想到民事糾紛解決，就是去「法院」打「民事官司」；但除了「法院民事訴訟」外，現強調「ADR」（替代紛爭解決）的程序，現分述如下： （一）上「法院」打民事訴訟 　　　商務契約當事人因契約糾紛而打民事訴訟時，必須注意現在的「民事訴訟」，相較往昔更為複雜，現有《智慧財產審理法》、《勞動事件法》、《家事事件法》、《商業事件審理法》、《民事訴訟法》等；所以當事人務必先注意自已因商務契約的訂立或契約履行中所生爭議，應運用何種程序，才不會因程序錯誤而走冤枉路。 （二）運用「ADR替代紛爭解決」的程序 目前運用「替代紛爭解決」的程序相當多元，例舉如下： 1、仲裁：我國原本有《商務仲裁條例》，嗣後修正為《仲裁法》，針對依法可以「和解」的爭議事項，商務契約當事人於事前或爭議發生時，同意以「書面」訂立「仲裁協議」，由「仲裁庭」對爭議進行「仲裁判斷」（《仲裁法》第1條）；「國際經貿活動的糾紛」也可以透過「國際商事仲裁」進行糾紛的解決。 2、調解：在商務契約的糾紛可以在多方面運用「調解」程序，不論《仲裁法》、商事事件審理、勞動事件爭議、消費爭議…等均有「調解」的規定，在《民事訴訟法》或《鄉鎮市調解條例》也有「調解的規定。 3、和解：發生糾紛時，商務契約雙方當事人自行透過「協商」，或由「律師」協助調解，達成爭議的解決，成立「和解契約」；和解契約目前為「有名契約」（或稱「典型契約」），《民法》第736條規定：「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭議或防止爭執發生之契約」。和解契約的效力有三：(1)僅發生「實體法」效果，不發生訴訟上效果，有別於「訴訟上和解；(2)為債權契約、雙務契約、有償契約；(3)發生「確定效」（註2）。另外《民事訴訟法》於第377條~第380條之1規定「訟訴上和解」，和解成立法院應作成「和解筆錄」，其與確定判決有同一效力（《民事訴訟法》第380條）。 四、結語 綜上所述，商務契約於訂立或履行中有時發生爭議，爭議發生時，允宜找專業「律師」協助提供意見及服務，切勿延宕，才不會錯失良機，並貽誤自身權益。 註1、唐廣良、程輝主編：商務糾紛的預防及解決，頁9~11，1996年9月1版1刷，山東人民出版社出版發行。 註2、陳自強著：契約違反與履行請求，頁360，2015年9月初版第1刷，自刊本，元照出版公司總經銷。

一、《長期照顧服務法》規定養護長期照顧服務，應訂「書面」契約 台灣已進入「高齡社會」，老人如須要入住機構住宿式的養護照護，因依《長期照顧服務法》第42條第1項規定：「長照機構」於提供長照服務使用者、家屬或支付費用者簽訂書面契約；且於同條第2項規定：「…契約書之格式、內容，中央主管機關應訂定定型化契約與其應記載及不得記載之事項」；所以老人入住機構接受養護長期照護，自應注意「契約」訂定，對於契約內容，除應注意《養護（長期照護）定型化契約應記載及不得記載事項》的內容外，筆者提醒關於其契約至少還應注意以下四點：  （一）契約期限：養護長期照護契約按其有無約定期限可分為「定期契約」與「不定期契約」；如屬於前者應記載其「期限」；這兩種類型契約在「費用調整」之限制的規定也不同。前者於「契約期限」內，非經消費者同意不得調高消費者繳納之保證金、養護（長期照護）費（包含膳食費及照顧費）等；至於後者只有於「行政院主計處」所定當地消費者物價指數自原收費標準訂定日起上漲或下跌超過「百分之五」時，始得依上漲或下標準調整收費；且如有調整時應定「一個月」告知消費者，同時報請主管機關同意。 （二）費用內容、數額及繳納方式：訂立契約前對「費用內容」也應注意，入住養護機構對於「費用」是締約雙方當事人皆重視，其費用主要有有兩大部分： 　　１、養護（長期照護）費：包括膳食費、照顧費等；照顧費應由機構提供生活、休閒、專業等照顧服務的費用。由於「養護服務內容」非常重要，也攸關「養護費金額」是否合理，「應記載事項」還特別規定「生活服務」、「休閒服務」及「專業服務」至少應包括的服務內容，該內容入住者或其家人於簽約時自應加以注意。就以「專業服務」為例，至少應包括社工輔導或相關社會福利諮詢、衛教與醫療保健之指導。 　　２、保證金：入住者繳納的「保證金」，養護機構應以「機構名義」於金融機構設立專戶儲存；於消費者欠繳養護（長期照顧）費或其他費用，或對機構負損害賠償責任時，方得於保證金內扣除。 （三）契約終止權：由於養護長期照顧契約其法律性質為「債權契約」、「繼續性契約」，故雙方可以於契約內約定「契約終止權」，不論養護機構或入住消費者對一方均有「單方契約終止權」，所以訂立契約時，也應一併注意。 （四）廣告責任：長照機構為了業務推廣，往往會運用「廣告」招徠消費者，該「廣告」及「文宣」視為契約內容的一部分，故老人家或其家人應保存廣告及文宣資料。 二、契約內容不懂時，應請專業律師協助審閱 其次因契約內容往往洋洋灑灑，一般消費者閱讀時往往有看沒有懂，建議請「專業律師」協助閱讀，除針對「應記載事項內容」外，如果入住者或其家人認為有額外需要，而機構也同意時，則雙方當事人得本於「契約自由原則」，而於契約內加以明訂，簽訂完成後保存乙份。 三、結語 綜上所述，台灣已進入「高齡社會」，「老人長期照護」愈來愈重要，對於「機構式養護」的需求也隨而增加，政府在這方面務必要做好監督的角色，使機構式養護能不斷地提升品質，讓有需要入住的老人能安渡老年生活，同時也讓安排入住的家人們能夠心安並獲得喘息的機會。

一、契約糾紛的成敗，往往決定於契約訂定： 　　 筆者執業40餘年，經常處理當事人因「契約」履行所引起的爭議， 因契約爭議進入「訴訟」或「仲裁」，不論是「法官」或「仲裁人」在做 成「裁判」或「仲裁判斷」，往往就著眼於「契約內容」。所以，筆者在 此提醒民眾，如果因交易而訂定契約，切勿草率行之，而應請專業「律 師」協助把關，比較有保障。 在契約訂立時，對於「當事人」及「契約內容」都務必注意。 二、訂立契約為何「當事人」很重要 　　 按「契約」是債之發生的原因之一；「狹義的契約」乃指「債權契約」，即雙方當事人以發生債之關係為目的，互相對立的意思表示，而趨於合致的法律行為。至於「廣義的契約」，還包括「身分契約」（如：結婚、訂婚…）、「物權契約」等。 如果是「債權契約」乃因契約成立而發生債之效力，其具有「相對性」；俗謂「冤有頭，債有主」，乃指此而言。 　　 締結契約時關於當事人應注意以下三點： １、與「自然人」訂約，還是與「法人」訂約？ 　　例如：有一乙公司，該公司的負責人王甲，簽約王甲出面代表乙公 司，如果合約上寫「乙公司代表人王甲」，則契約當事人即為「乙公司」； 但如果合約上是只寫「王甲」，雖王甲是乙公司的代表人，但因只寫「王 甲」，則該契約當事人即為「王甲」個人，而不是「乙公司」。 ２、締約主體的法律性質？ 　　締約主體的公司其對外所負的責任有「有限」或「無限」的不同， 所以應注意簽約的公司是「無限公司」還是「有限公司」、「股份有限公司」，除此之外，如是「行號」時，還應注意「行號」是「獨資」或是「合夥」，因其此時責任也不同。 ３、締約主體的履約資力，很重要 　　做生意時，務必要對客戶進行「徵信」，徵信也包括客戶的履約 能力、資力，如果客戶自身的債信不足，可以要以提供擔保，擔保 也包括「人保」（保證）、「物保」，藉以確保債權。 三、訂立契約雖有「契約自由」的適用，但仍有限制 按債的發生原因有：1、「契約」，2、侵權行為，3、無因管理，4、不當得利。所謂「契約」即係當事人間的合意。商業上的契約主要是「有償契約」即係當事人間的合意。商業上的契約主要是「有償契約」，亦即雙方當事人互為對價關係的給付，各由自已對他方為給付而取得對待給付的契約，如：買賣、互易、承攬…等。 「契約自由原則」乃指每一個人（包括自然人，社團法人…）均得以獨立而自由之人格者身分，在社會生活中，其於其意思自由的締結契約，以處理自已的私生活關係；其包含五種自由：1、締約自由，2相對人選擇自由，3、內容決定自由（關係契約內容，除不得違背「強行法規」及「公序良俗」外，可任由雙方當事人自由約定），4、變更或廢棄的自由，5、方式自由（除「要式契約」外，契約的訂立，不以踐行一定方式為必要）。 至於「契約自由原則」的運用，並不是毫無限制，因為法律必須注意公平的維持，因為為了使在經濟上處於弱者地位的企業，假藉「契約自由」的美名，而單方面自行決定契約的內容，即為避免契約自由的濫用，及抑制契約自由的流弊，所以有限制契約自由原則的理論；同時在法律中也有談一些限制契約自由的規定(如：《民法》第148條)。 所以訂立或運用契約時，務必注意「契約自由原則」，並應瞭解「契約自由原則」並非毫無限制，至於有些情形須受到限制，也應一併加以注意。 四、結語 綜上所述，訂立契約是一門學問，有些人訂約往往拿一個範本 抄就使用，但對於內容並不理解；也有些人對方拿出契約草案，就 不清楚的情形下，與對方簽訂，這種態度都不恰當，將來都會吃虧， 所以，簽約還是應該加以重視，這也是筆者不斷提倡的「預防法學」!

一、訂立契約書可以考慮運用「證據契約」 訂立契約乃為了預防糾紛的發生，商務契約的訂立是為了投資、交易、商業合作…等目的而訂立；訂立書面契約一方面可以明確雙方彼此各自的權利、義務；另一方面則有「書面」，於有爭議時，可以做為證據。 既然如此，訂立妥慎、周延、明確的契約則非常必要；就以買賣而言，買方最擔心的是所購入的貨品，材料…等收受後，卻發生有「瑕疵」的情形，然如何證明「具有瑕疵」，往往是雙方爭議所在。實務上可以考慮於契約書內做出「證據契約」的約定。由於這是比較新的概念，恐怕一般人還不甚瞭解，筆者擬藉本文予以介紹並提供運用時應注意的事項，供讀者參酌運用。 二、何謂「證據契約」？ 首先來探討何謂「證據契約」？當事人就發生爭訟裁判所需的重要事實或證據，就證明程序有關的事項為一定的約定，此即「證據契約」。關於事實推定契約、舉證責任分配契約，證據方法證明，證明度降低協議…等等（註1）。 實務上也承認證據契約的效力，如：最高法院88年度台上字第1122號判決：「按當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約。例如約定：關於一定事實，須提出一定之證據，始有其證據價值；關於一定事實，不問是否符合真實，均須承認而不得爭執；火災、海難等一定損害發生之原因或損害額之算定，須以一定第三人之鑑定為準；關於非明文規定的舉證責任之變更等。凡契約內容於公益無妨害，且當事人原有自由處分之權限者，均應承認其為有效」。 實務上之所以會有「證據契約」的運用，主要是因一旦契約當事人間為契約履行而發生爭議，進入到法院去進行訴訟時，涉及「舉證證明」的問題。關於舉證責任，我國《民事訴訟法》於第277條規定：主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 三、「證據契約」合法性的界限為何？ 又「證據契約」如上所述可以用來控制往後如因契約履行發生爭議，訴訟上「證據風險」，但證據契約被承認仍有其界限，其界限應注意以下三點： 1、證據契約被承認前提，一般是設定在當事人就「訴訟標的」具有處分權能；如果「訴訟標的」非屬「辯論主義」或「處分權主義」適用範圍的程序，「證據契約」就不會被承認。 2、訂立「證據契約」須注意不得違反誠實信用原則及公序良俗，如有違反時，則該「證據契約」將被認為無效（註2）。 3、針對「定型化契約」內如有「證據契約」約定時，還應注意《消費者保護法》第11條、第12條及《民法》第247條之1，觀察約定有無違反誠信原則而顯失公平（註3）的情形存在。 四、結語 綜上所述，訂立商務契約時，為了控制往後如發生爭議，進行訴訟時的「證據風險」，固然可以運用「證據契約」，但約定及運用時，仍應注意其合法性的界限。 註1、沈冠伶著：民事證據法與武器平等原則，頁70~71，2007年10月出版第1刷，自刊本。 註2、姜世明著：新民事證據法論，頁144，2002年9月一版，學林文化事業有限公司出版。 註3、姜世明著：前揭書，頁145；沈冠伶著：前揭書，頁71。  

一、訂立契約以有「律師」的協助為宜： 從事商業活動或工作、生活中，與人訂立契約是常見的事。訂立契約有時只是用「口頭」約定，但商業活動或工作勞動關係、家事事件（婚姻、夫妻財產、遺產分割、…等），常會用到「書面契約」，白紙寫黑字，故務必謹慎小心，千萬不要在不理解書面內容的文義，就草率簽字；因為一旦「簽名」或「用印」，就表示必須對契約書內容承擔相關責任，很難事後反悔或以當時不瞭解或自已學歷不高…等，藉口卸責。 訂立契約書有時候是雙方或多方協議後擬訂，有時候是由「一方」草擬，事先備妥而簽訂，但不論那一種情形，一定要做到不瞭解就不簽，千萬在他方塑造「急迫的情境」而草率簽訂，導致自已吃虧上當，之後再慨嘆「人心可畏」! 為了避免自已在簽訂契約書吃虧，上當受騙，筆者常呼籲親朋好友或當事人們一定要運用「律師」，而且要找「專業負責有經驗」的律師。 二、「律師」協助契約書的訂立，包括事前及履約 首先運用律師，一定要有正確的觀念，一般國人常講「最好不要到律師事務所去」，似乎找律師是在已發生「糾紛」，遇到「官司」，才找律師，這種想法是把律師當「救火隊」，非常消極；筆者建議要用律師最好是「事前」，而不是事後。現在已經是「21世紀」，法律也從「治療法學」進步為「預防法學」，訂立好「契約」就是「預防法學」具體的落實，這也是「預防重於治療」的觀念。 訂立契約運用律師可分兩種方式，現分述之如下： （一）、從契約訂立的商議開始就有「律師」協助，直至契約書簽訂為止： 由於契約訂立涉及相關當事人的意圖，所以必須要瞭解相關的具體細節、進而須規劃討論事項並決定、協議書內容的草擬、草案的交換、 契約內容的確定；如果這些程序都有專業負責且有經驗的律師協助，則該契約書就較能周延、明確，並對自己之權益有保障；但因為律師付出的心力、時間較多，自然委託之當事人要支付給律師的服務報酬，也會增加。 （二）、當事人自己草擬或由他方契約當事人草擬，而於契約簽訂前，交由專業負責且有經驗的律師過目修訂： 這種方式如與上述方式相較，律師並未事前討論，只是與當事人粗淺地交換意見後，再閱讀契約書草稿並修訂，因為律師所花費的時間、心力較少，「服務報酬」固然較為經濟節省；但如果是一較為複雜的契約，則不合適。因為重要契約的內容複雜，有時涉及相關金額也較龐大，一旦疏忽，則其後果不堪設想。 三、與律師打交道的注意事項: 再者，既然在今日已經愈來愈重視「契約意識」的時代，訂立契約不論要律師全程參與或僅少部分階段參與，但一定要知道如何與律師打交道，筆者提醒以下四點： （一）、委任契約之前，務必先打聽並選擇，才能找到合適的專業負責且有經驗的律師； （二）、與律師一定要充分討論，不要選擇性地交代內容，如果沒有讓律師有全盤的瞭解，則容易造成失誤與誤判； （三）、務必要給律師有充裕的時間，律師才能負責地閱讀相關資料並擬妥、審閱或修訂契約內容； （四）、約定合理的服務報酬。 四、結語 由以上說明可知，訂立契約一定要注意「法律風險」的控管，契約法律風險乃指企業在訂立、履行合同的過程中，未來實際結果與預期目標發生差異，而導致契約當事人必須承擔法律責任，並因而造成損失的可能性，而在這過程中，「契約訂立」是最基礎，也是最初始的階段，更要加倍用心及小心，這樣才有一個「好的開始」；而這「好的開始」之目的能夠順利達成，實有賴於專業負責且有經驗的律師協助完成，方能克竟全功。

一、契約不履行不一定就犯「背信罪」？ 現代人訂立契約的機會很多，如：買買契約、勞動契約、委任契約、借貸契約、、等等。訂立契約的當事人固然負有履行契約的義務，但如契約當事人未按原約定內容履行，依法固然負有違約的民事責任；其是否另外要承擔《刑法》「背信罪」的刑事責任？此一問題筆者願藉本文予以剖析。 二、何謂「背信罪」？ 我國《刑法》規定「背信罪」，乃為他人處理事務之人違背交易上的誠實信用關係，致使本人的財產或其他利益遭受損害者（註1）。《刑法》特使之成立「背信罪」，加以懲罰。 我國《刑法》規定的背信罪，分為以下兩種： 1、普通背信罪：為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法的利益，或損害本人的利益，而為違背其任務的行為，致生損害於本人的財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金（《刑法》第342條）。 2、親屬背信罪：於直系血親、配偶或同財共居親屬之間犯「背信罪」者，即為「親屬背信罪」，此罪「得免除其刑」；如前述親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，則須「告訴乃論」（註2）（《刑法》第343條準用第324條）。 三、構成「背信罪」的法定要件如何？ 明白《刑法》「背信罪」的規定及其種類後，行為人須其行為符合那些犯罪構成要件，才構成犯罪？具體而言有： 1、背信罪的行為主體為「為他人處理事務者」，屬「純正身分犯」（註3）。 2、主觀要件-圖利或加害目的：背信罪以有取得不法利益或損害本人利益的意圖，若無此意圖，即屬缺乏主觀的意思要件。 3、財產上之損害：行為人違背任務的行為，須致本人的財產或其他利益受到損害，此亦為犯罪構成要件之一。 四、訂立契約未履行不一定構成背信罪： 綜上所述，犯罪是否構成，本於我國《刑法》採「罪刑法定主義」，必須行為人的行為該當於「犯罪構成要件」；否則，即無法成立犯罪。訂立契約未履行，例如：甲、乙買賣房屋，買方乙未依約所訂給付價款於賣方甲，此僅構成「給付遲延」之債務不履行的民事責任，而未構成「背信罪」，因甲、乙僅有「買賣關係」，買方乙並無「為他人處理事務」之情事存在。 另外如：丙委託丁代為保管金錢，丁受戊之誘惑，而未按丙之委任意旨處理，違背丙之指示將金錢交付戊，致丙受有損害，此時丁的行為即與「背信罪」的犯罪構成要件該當，依法成立「背信罪」！ 按《刑法》第342條「普通背信罪」為「非告訴乃論之罪」，被害人一旦提出「刑事告訴」後，即不得再撤回刑事告訴，被害人須一併注意。 註1、蔡墩銘著：刑法精義，頁623，1999年9月出版，自刊本。 註2、告訴乃論之罪：其「告訴」不僅為發動偵查的起因，且為訴追條件，故一 般稱之「不告不理」。 註3、曾淑瑜著：刑法分則實例研習-個人法益之保護，頁372，2004年10月初 版一刷，三民書局發行。

企業或個人要向銀行等金融機構借貸，銀行等金融機構常會要求該公司的董、監事擔任「連帶保證人」，或個人尋覓連帶保證人，如果甲是該公司的董事，在「金錢借貸契約」上簽名、蓋章，擔任連帶保證人後，其法律後果為何? 現代人不論在工作或生活中，常會面臨「契約」簽訂的問題，要在白紙黑字上簽名、蓋章，務必要先弄清楚契約書上的文字內容以及自己一旦在該書狀簽名、蓋章後的法律後果，這樣將來才不會因有糾紛發生而後悔莫及! 就以本問題而言，涉及「保證契約」；所謂「保證契約」，即當事人約定，一方於他方的債務人不履行債務時，由其代負履行責任的契約（《民法》第739條）。保證契約之種類，如：「普通保證」、「連帶保證」、「共同保證」…等；就以本問題而言，即屬「連帶保證」；一旦擔任連帶保證人時，即已拋棄「先訴抗辯權」（註1），債權人可以選擇向「債務人」或「保證人」請求履行或代履行債務之全部或一部的保證額型。 又擔任保證人時，對於自己之保證責任，應注意以下兩點： 1.保證責任的範圍：保證責任所應履行的範圍，原則上也確定「主債務」的範圍，依《民法》第74條規定：「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔」，此為「保證債務的法定範圍」，但基於「私法自治原則」，保證契約當事人可以自由約定保證責任之範圍，如未特別約定時，則適用前述《民法》第740條所規定的「法定範圍 」（註2），故建議簽約擔任保證人務必看清楚契約書上的文字內容約定。 2.保證的期間：保證契約可以約定「保證期間」，如果有約定「保證期間」，則保證人僅於「一定期間」內為保證者，如債權人於其「期間」內，對於保證人不為審判上的請求，則保證人免其責任（《民法》第752條）；反之，如未定「期間」者，保證人於主債務清償期屆滿後，得定「一個月以上的相當期限」，催告債權人於期限內，向主債務人為審判上的請求；如債權人未於前項期限內向主債務人為審判上的請求者，則保證人負其責任（《民法》第746條）。 以上謹提出兩點注意事項供參考，這只是例舉，其目的則在於提醒要擔任保證人時，是一件重要的事，切勿等閒視之；所以，保證人一旦在保證契約書上簽名、用印，即會承擔法律責任。故務必看清楚契約書內容，並瞭解其法律責任之後，再簽字、蓋章，才不會徒生悔意。 註1、「先訴抗辯權」又稱「檢索抗辯權」，乃保證人於債權人未就主債務人的財產強制執行無效果前，對於債權人得拒絕清償的權利(《民法》第745條。參見劉春堂著；民法債務編各論（下 ），頁360，民國104年1月修訂版第二刷，自刊本。 註2、李永然著：契約書之擬定與範例，頁335~336，民國110年8月 第15版，永然文化出版公司出版。