​過去的責任、現代的人權

今年是二二八事件的七十一週年，而立法院也在去年底通過促進轉型正義條例（促轉條例）。而此條例最大的特色，已經擺脫僅是單純對被害者賠償或補償之性質，而進入司法不正義之平反，甚至是加害者的責任追究，似乎是一大進步。惟對於轉型正義最高程度的加害者究責，卻存有著不少障礙。

政府結構性犯罪的特色，即是位居上層者，藉由組織內部「上命下」的階層關係，只要為發動的指令，國家機器即會自動運作，並對人權造成極大的侵害。只是此種侵害人權極深的結構性犯罪，卻有訴追上的困難。因在此等犯行曝光後，若訴追機關不即時為證據保全的動作，則在相關人等仍在其位下，必然立即為湮滅證據及串供等行為。至於組織內的其他成員，即便未參與犯罪，亦可能基於機關的自我保護，並避免家醜外揚，或為極力掩飾，或以消極抵抗的方式，而來阻礙偵查機關的調查。

更成問題的是，由於位居上位者，不可能親自動手，更不會笨到以書面的方式，要求下級為違法行為，致可以輕易將責任推給下位的執行者，即便有所歸責，亦會以輕罪為終。至於這些下位執行者，即便可以上級指示為卸責，卻因其有親自下手之事實，而成為最終究責的對象。

在二次大戰後，為了解決德國與日本的戰犯問題，所相繼組成的紐倫堡與東京的特別刑事法庭，算是現代國際社會所出現的第一次，針對國際犯罪的審判工作。惟由於在過往，國際社會並無任何相類似的經驗可為參考，且以英美為首的戰勝國，為了避免審判，被指為是一種報復工具，所以對相關戰犯，尤其是高層戰犯的審判工作，顯得特別謹慎。

故在審判過程中，各國才逐漸體認到，如此的工作有多麼的困難，在程序上，除了必須面臨大陸法系與英美法系的審判模式，如何磨合的問題外，還來自於定罪的困境。所以為了使審判具有法律上的正當性，故由英美法蘇共同通過紐倫堡法庭憲章與東京憲章，在承認個人的戰爭責任問題上，不僅處罰執行者，包括共同計畫、陰謀、組織、教唆者，皆在個人責任的範疇，此種處罰方式，除了可以防止執行者，動輒以上級命令以作為免責基礎外，同時也防止上位者，以未親手執行來卸責。

只是兩個軍事審判庭所受到的政治干擾外，更凸顯出戰爭責任歸於個人的困境。以納粹為例，雖然違反人道的上級命令，不得作為執行者免責的理由，但是若下級公務員不予以執行的話，其本身馬上面臨處罰的問題，在此權利與義務相衝突的情況，尤其在納粹的嚴密監控系統下，期待其對於上級為抗命，恐為不可能，但若以此理由，作為減輕或免責理由，那麼所有納粹黨員，恐怕都可因此主張，此實為一個兩難問題。

為了解決上述的兩難，及防止國際法無限延伸將破壞內國審判權，在1950年國際法委員會作成紐倫堡原則：
1.      國際犯罪的個人責任確立。
2.      當構成國際犯罪，而國內法無法處罰時，此行為的國際法責任不能免除。
3.      國家元首或者政府成員不能免責。
4.      當依據上級命令為行為，但卻有道義選擇的可能時，因此所構成的國際犯罪，不能因此免除。
5.      關於國際犯罪的審判，必須基於公正審判。
6.      國際犯罪包括，對於和平違反的犯罪、戰爭犯罪、違反人道的犯罪。

而在1998年，「羅馬規約」通過後，針對結構性的政府犯罪的究責規範，更進一步被強化，既排除追訴權時效之適用，且為了避免卸責，既須否定下層公務員以服從命令，或依法行政來免責，對於上級官員，為了防止其以無下令、無參與來置身事外，更得明文，對下屬所為的殘害行為有所知曉，未為任何防制手段，即便視而不見、坐視不管，也難辭其咎。

只是在我國並未能參與羅馬規約的簽訂，亦未能將此規範於促轉條例中落實下，要對加害者進行究責，似乎也顯得遙遠。更值思考的是，即便將之轉化為國內法，但在這些原則，卻往往觸及罪刑法定的底線，更可能使刑法處罰行為之原則，因此產生鬆動，致須要有縝密的程序規範為配套。惟不管如何，即便時間再久，都不能使轉型正義，一直停留在有「被害人」、卻無「加害人」的階段。

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