便民、讓利、還是圖利？

台北市廉政委員會針對大巨蛋案完成第一階段調查報告，並建請北市府以圖利遠雄企業之罪嫌，將馬總統移送法務部與檢察官調查，似乎展現了台北市除弊之決心。惟針對大巨蛋案的相關人等，是否真能以圖利罪治之，卻有探討的空間。
 
在整個大巨蛋案裡，從簽約開始至今，就不斷出現更改契約、變更設計，甚至使一個原本能為大眾所用的運動文化園區，搖身一變成為以營利為主的商業中心，時任台北市長的馬英九總統，似乎難脫圖利遠雄之嫌。而過往很長一段時間，只要對於主管或監督事項，直接、間接圖利他人，無庸有任何私人獲得利益，即可成立法定刑五年以上有期徒刑的圖利重罪。惟由於法條的要件極為不明確，甚至連圖利國庫的行為，亦可能被處罰，致為人所詬病。所以在2001年修法時，就將將貪污治罪條例第6條第1項第4、5款的圖利罪，明文須明知違背法令，直接、間接圖利私人不法利益，且有人因此獲得利益，才足以當之。如此的限縮立法，雖符合刑法的最後手段性，但是否符合明確性原則，卻仍有爭議。
 
以台北大巨蛋案來說，就算馬市府不斷對遠雄讓步，甚至將權利金降為零，並讓其增建百貨及辦公大樓等等的行為，但因在促進參與公共建設法中，授權行政機關須給予得標廠商最優惠的租稅與融資，則在法律授權極為廣泛下，種種的圖利行徑能否該當明知違背法令，顯有相當大的爭執餘地。
 
又由於圖利罪依現行法乃屬結果犯，即須有人因此獲得實際的經濟利益，且最高法院在2013年3月曾做出決議而認為，必須扣除建造成本、稅捐及其他必要費用後仍有所剩餘，才能該當於圖利罪的所謂獲利。依此而論，在大巨蛋建造與營運成本驚人，啟用後所帶來的龐大商機也僅是基於一種可能性，甚且若此案進入長期纏訟，大巨蛋園區恐會形成廢墟的情況下，能否合致於獲利之要件，並論以圖利重罪，實更有爭議。若再考量行政決策乃須經由重重的行政關卡，而會有多數公務員參與，就更易出現責任相互推諉與切割，致陷入難以治罪的境地。
 
事實上，檢方以圖利罪起訴，最終獲判有罪確定的比率向來未超過三成，且其中以圖利罪定讞者，甚至僅有一成，故對大巨蛋案相關人等的究責困難，不過在突顯圖利罪的本質缺陷，也讓人思考，圖利罪到底該保留、還是該廢除。只是在法條還未修正前，由於構成要件極不明確，就使圖利與便民難以區分，若檢察官大量運用此罪，就易形成濫訴，致會使公務員不敢勇於積極為民服務。也因圖利罪的模糊性與定罪困難，若檢方偵查與蒐證的動作有所遲緩，甚至如大巨蛋案般，至今仍是按兵不動，則在刑事審判必須堅持罪刑法定與罪疑惟輕等原則下，就讓違法濫權的公務員得以輕易逃脫刑罰的制裁。
 
很諷刺的是，我國以特別加重刑罰的貪污治罪條例，以及設置了諸如政風機構、監察院、調查局、廉政署、特偵組等等一大堆的防貪、反貪機關，甚至在最近，立法院還通過聯合國反貪腐公約施行法，目的當然在防制貪腐，以期建立廉能政治。只是這些法制，卻總是在實踐面有所落差，致讓人有可乘之機，則種種的反貪機制，實皆屬多餘，致已淪為教條式的肅貪。